二、美国公司法中规定的董事诚信义务
美国50个州各有自己的公司法，其中以特拉华公司法最具代表性。长期以来，“人们一直将特拉华视作美国公司治理规则的发源地”， 美国有一半的上市公司和59％的财富500强企业的注册地在该州， 其他州也往往以该州的公司法为参照样本，这使得该州公司法事实上已成为全国性的法律。 另外，美国国内也一直存在着统一公司法的运动，如美国律师协会制定的MBCA对美国各州公司法的发展也发挥着重要影响。
（一）美国特拉华公司法中的诚信
如上所述，1987年的特拉华公司法以制定法形式对董事违反注意义务的个人责任进行了限制，并率先在立法中明确规定董事应诚信行为。该法中有4个涉及董事责任与补偿的条文中使用了“诚信”，分别是第102（b）（7）条、第141（e）条、第144（a）条、第145条。其中，最重要的是第102（b）（7）条，该条规定：公司可以公司章程条款的特殊规定免除董事违反信用义务的个人责任，但不能排除或限制董事在以下情形中的责任：（1）董事违反其对公司及股东忠实义务的任何行为；（2）非诚信的行为或疏忽，或者涉及故意的非法行为或者明知违反法律的行为。 此条确立了美国公司法中董事的责任免除与例外制度，即董事单纯违反注意义务时可免除个人赔偿责任，但在违反诚信或忠实义务时则不能免责。其他几条的主要内容依次为：董事有权依赖于公司经理、董事会委员会或者专家，只要该等依赖是诚信的； 在利害关系董事、经理交易情形下，绝大多数非利害关系董事可同意该交易并阻止该交易被认定无效，只要他们充分了解信息并诚信行为； 公司可以补偿董事和经理的诚信行为。
上述条款确立了特拉华司法干预公司经营的界限，即在诚信前提下，公司董事无须为其违反注意义务、甚至构成重大过失的经营行为承担个人责任。这些条款并大大扩展了特拉华公司的自治空间，体现了现代公司合同理论对立法的影响。尤其是第102（b）（7）条，虽然未包含有合同主义观点， 但却“是一个典型、清楚的合同主义立法”， 因为它明确允许自由免除董事违反注意义务的责任，而后者是美国公司法的基础。 特拉华公司法第102（b）（7）条保护公司董事和经理的规定深受公司管理层的欢迎。在该条生效后，所有在特拉华州注册的公众公司都在章程中采用了该条款。在特拉华公司法修改之后，美国其他各州，也紧跟着调整了各自的公司法内容。其中，佛罗里达等6个州以强制性条款限制了董事的责任，其他绝大多数州则颁布了自己的章程选择条款，只有哥伦比亚特区一个地方未采取任何额外保护公司管理者的措施。 各州的公司法中均订人了相应的诚信条款。
但对于第102（b）（7）条及其所规定的诚信，特拉华法院却存在不同的解读。如，特拉华高级法院认为诚信义务是一独立的信用义务，具有与忠实、注意义务同等的地位，并认为董事的信用义务是三位一体的，包括忠实义务、注意义务和诚信义务三部分，三部分之间彼此独立，但有时具有重叠性，公司董事必须同时遵循这三种义务。特拉华高级法院认为，此判断不仅是基于长期存在的先例，也是基于对102（b）（7）条的常识性阐释，因该条制定的目的是促使特拉华公司法能更加适应数量众多的美国公司将该法作为准据法的需要。 但特拉华衡平法院却认为，第102（b）（7）条并未规定诚信是董事的一种独立义务，信用义务仍是由忠实义务和注意义务两部分构成，诚信只是忠实或注意义务的一部分。
因特拉华高级法院是美国最重要的公司法裁判权法院，而特拉华衡平法院在解决公司内部纠纷方面也具有无与伦比的能力与杰出地位，故美国学者分析认为，二者间的上述分歧实际上反映了特拉华公司法新旧观念的更迭与纠缠： 特拉华衡平法院倾向于将公司视作一个独立于其他非公司类型商业实体与契约的信托组织的观念，认为董事义务来自于传统的信用义务，其存在基础为法律的强制；而特拉华高级法院倾向于将公司视为一个“合同束”的观念，认为董事义务是合同义务的一部分，其存在基础是合同的约定。这两种观念的不同根源于公司董事信用义务的不同理论基础，即信托财产理论与公司合同理论。
（二）美国《示范商业公司法》（MBCA）中的诚信
MBCA是由美国律师协会发布的公司法示范文本，该文本虽不具有法律上的约束力，但在客观上却对美国各州公司的立法产生着重要影响。美国律师协会在1950年发布第一个版本后，根据公司实践的变化与需求，不断推出修订版的MBCA。其中，1998年和2002年的版本中均有关于董事诚信的规定。以2002年版的MBCA为例，其有10多个条文使用了“诚信”术语， 其中，与董事义务直接相关的是该法第8．30条关于董事行为标准 和第8．31条关于董事责任标准 的规定。具体而言，MBCA第8．30条规定，董事会的每位成员在履行董事职责时都应当秉承诚信、并以其合理相信符合公司最佳利益的方式进行；当董事会或其专业委员会的成员知悉与其决策有关的信息或为履行其监督职能而投入注意时，应当具有处于类似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应具有的谨慎；董事基于董事会的授权而行使一项或多项权限时，有权诚信信赖有关适格专业人士（如公司的经理、雇员、法律顾问、审计师或其他人员、董事会的专门委员会等）提供的意见。MBCA第8．31条则明确规定，“非诚信的行为”是董事向公司或其股东承担责任的判断标准之一。
另外，在董事个人责任豁免方面，相对于特拉华公司法的规定，MBCA的判断标准更为具体，它将董事因以下行为引起的责任排除在豁免范围之外：（1）收取其无权获取财务利益的行为；（2）故意损害公司或其股东的行为；（3）违反第8．33条的行为；或者（4）故意违反刑法的行为。 由于MBCA的规定允许更多的责任限制并在一定程度上避免了诚信与忠实实际判断上的模糊性，故在，MBCA出台后，美国部分克隆特拉华第102（b）（7）条款的州逐渐用类似于MBCA的内容取代了原来的条款。但迄今为止，特拉华模式仍是主导模式，在美国51个州（特区）中，继续采取特拉华模式的仍有24个州，采取MBCA模式的只有12个州。另外，有7个州采取的是特殊的章程选择条款；剩余的8个州采取的是强制性豁免条款或修订后的显著限制责任的注意义务规定，其中2个州规定可通过章程进行选择。
三、美国公司董事诚信义务发展中的几个关键判例
美国的公司法规则均来自于判例，关于公司董事诚信义务的规定也不例外。与特拉华在美国公司法领域的领军地位相一致，特拉华法院的公司判例也通常具有更大的影响力。迄今，关于董事诚信义务的几个关键判例均是由特拉华法院作出的。虽然法院在相关判例中的认识不尽一致，但法院的相关阐释却推动着诚信义务的含义逐步趋于明晰化。
（一）Lewis v．Aronson案： 诚信成为商业判断规则适用的情形之一
本案的原告Lewis是一家特拉华公众公司（Meyers Parking System，Inc．）的股东。原告在1983年代表公司股东，以公司和Aronson等10名公司董事为共同被告提起派生诉讼，称公司董事会批准的一份有利于公司董事会主席Fink先生（持有公司股份的47％）的补偿合同违反注意义务并浪费了公司财产。该补偿合同签署于1981年1月，为期5年并自动更新。根据合同，Fink承诺向公司提供顾问服务，作为对价，公司则向其支付每年15万元的基础年薪、外加公司税前利润超过240万元部分5％的红利；Fink可随时终止该合同，并有权在合同终止后继续以公司顾问身份在6年内享受每年约14万元的薪水等；Fink作为顾问得到补偿的资格不受其能否向公司提供服务能力的影响。合同签署时Fink已75岁。特拉华衡平法院作出了对原告有利的判决。被告上诉后，特拉华高级法院认定被告董事的行为受商业判断规则的保护，遂推翻了衡平法院的判决。
本案判决中，特拉华高级法院关于商业判断规则的经典定义为后人所广泛援引，即商业判断规则是“公司董事在知悉基础上、本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定。原告若想让被告董事承担责任，必须举证推翻前述假定。”
作为美国法院衡量董事是否违反注意义务的一个核心准则，商业判断规则是美国司法极端顺从董事商业决定的例证。法院认为，为董事提供足够的保护，使其免于承担普通过失责任，是股东经济利益的要求，承认公司董事在判断公司风险方面的专家地位也符合法律价值的社会效用。 只要董事诚信行为并满足最低限度的注意要求，即应允许董事推定他们有权不承担风险，因为公司进行任何一项正常的商业决策都可能遭受失败的风险。由于实践中，当商业判断规则运用时，股东对董事决策的挑战很少能进人法院的实质审理阶段，并极少成功，故法院鲜有机会对该规则下的诚信含义进行深入分析，诚信概念本身也因此长期处于模糊不清状态。
（二）Smith v．Van Gorkom案： 推动诚信概念写入公司法
本案的被告Van Gorkom是一家公众公司（Trans Union Corp．）的董事会主席兼CEO，案件发生时，他作为公司CEO已超过17年，作为公司董事会主席也已有2年，他持有公司部分股份，并即将退休。为解决公司遇到的资金问题，Van Gorkom计划出售公司股份。在事先未与董事会商量的情况下，他私自约见了一个他熟悉的著名公司收购专家，并在与之确定好收购的具体条件后临时召开董事会进行讨论。1980年9月20日，公司10名董事（含5名外部董事）全部与会。Van Gorkom就并购事宜进行了口头陈述，董事会进行了简单讨论后一致同意该并购协议。并购双方于当日签署了协议。后来，公司股东起诉主张Van Gorkom等公司董事违反了注意义务，应承担赔偿责任。
本案审理中，特拉华高级法院认为，公司董事会的决策程序存在诸多问题，如未预先通知董事会议议题、讨论时间过短、未获得外部财务专家的建议等。法院于1985年判决认定Van Gorkom等公司董事的行为构成重大过失，应向股东承担赔偿责任。后来，原被告双方达成和解，被告向原告支付了2350万元的赔偿金。
本案中，法院通过扩张解释重大过失的方式，判决董事违反了注意义务，并应承担个人赔偿责任。这一判决引发了公司外部董事选任的危机和人们对司法过度干预公司自治空间的担心。作为对社会忧虑的反应，特拉华立法者在1987年修订了州公司法，确立了董事的责任限制与补偿等制度，并率先在公司法中引入了诚信概念。
（三）Cede ＆Co．v．Technicolor，Inc．案： 法院首次明确诚信为一独立的信用义务
本案解决的是公司董事会同意一项并购的决定是否受商业判断规则保护的问题。诉讼源于一个1982—1983年的现金式并购，该并购中，Technicolor被一家特拉华公司MAF 收购。根据收购要约和之后的现金式收购条款，被告Technicolor的每一位股东（MAF及其附属公司例外）均有权以23元股的价格出售股份。本案原告Cede & co．，Technicolor 的股东，因不同意MAF的报价及1983年1月完成的收购，于1983年3月请求特拉华衡平法院对其所持股份进行评估。原告认为被告董事的错误行为导致了公司的出售，原告并于1986年向衡平法院提出第二个诉讼，主张被告的7名董事（共9名）、MAF及其控股股东等从事了欺诈和不公正交易，违反了信用义务，要求撤销合同并承担赔偿责任。
衡平法院审理后作出了对被告有利的判决。原告上诉。特拉华高级法院部分维持、并部分推翻了衡平法院的判决，法院在终审判决意见中将董事的信用义务定义为是诚信、忠实和注意三位一体的义务，首次将诚信由一个模糊不清的法律概念解释为是一种与忠实、注意义务地位平等的独立义务。
（四）re Caremark Intrnational Inc．案： 董事负有建立公司内部监控机制的诚信义务
本案中，re Caremark Intrnational Inc．于1992年成为一家公众公司。公司员工诉称被告——公司的董事违反了对公司的注意义务，未能有效监督公司的经营管理，致使公司因部分雇员与分支机构的违法行为（如非法向医生支付费用来诱导后者分发公司的药品等）而被指控，公司被迫按照与有关当事方的协议支付了2．5亿美元的赔偿。原告在1994年提起诉讼，要求公司董事对公司的损失承担个人责任。
法院审理认为，尽管公司董事未能有效监控及阻止相关违法行为，但董事们通过依赖专家意见的方式尽到了其注意义务，如公司每年都会发布一个经律师审查并更新的用于指导雇员与病人及医院签署合同的合同关系指南，其中有禁止相关非法行为的明确规定等。该等行为表明公司董事履行了所需的诚信，故其无须对原告承担赔偿责任。
在现代公司中，董事会的职责主要有二：一是经营，一是监督。在本案之前的30多年中，美国法院在审查公司董事的监督职责时，一直遵循的是1963年Graham v．Allis—Chalmers Mfg．Co．案 所确立的规则，即在欠缺合理怀疑理由的情形下，董事并不负有去调查“搜出”错误行为的义务。该案向董事提供了一种管理公司的鸵鸟式激励，即仅当董事知晓存在怀疑情形时，董事才负有采取行动的义务。 而在本案中，特拉华衡平法院认为，董事负有一种确保公司存在足够内部监控系统以保证董事会能及时获取相应信息的确定性义务，若董事未能确保公司中存在此一内部监控机制，或被证明董事会的监控存在持续或系统性的失灵，则将足以证明董事欠缺诚信，并违反了注意义务。 本案将董事注意义务的范围由传统的经营决策事宜扩展到监督事宜，明显提高了董事的注意义务标准。
（五）Disney案：诚信成为董事行为的一个普遍要求
1995年10月，Disney与Ovitz，好莱坞的一位成功经理人，签署雇佣协议，聘任Ovitz 为Disney董事长。双方约定：协议为期5年；Ovitz享有每年100万美元的基础年薪，外加可观的股票期权；如果Ovitz擅自解约，他将丧失协议下的所有利益，已获得的薪水除外；如果Disney擅自解约，Ovitz有权获得由其剩余协议期内的薪水、股票期权等构成的无过失解约费。1996年底，因发现Ovitz难以胜任公司管理要求，Disney终止了与Ovitz的雇佣协议，并按约定向Ovitz支付了总计约1．3亿美元的解约费。 Disney股东随即起诉主张公司董事在雇佣与解雇Ovitz过程中违反了信用义务、浪费了公司财产，并要求董事们承担赔偿责任。1998年，特拉华衡平法院以证据不足为由驳回了原告的起诉。 原告上诉至特拉华高级法院，后者在2000年维持了衡平法院的判决。 原告在修改诉讼请求后、以被告行为违反了诚信等为由再次起诉。
2005年8月，衡平法院判决认定Disney董事决策过程虽然存在缺陷，但并未违反诚信。法院在判决意见中将诚信定义为董事行为的一个普遍要求，并利用案件被媒体广泛报道的机会批评了Disney董事的行为远未达到理想的公司治理水平。 原告再次上诉后，特拉华高级法院于2006年6月9日作出维持原判的终审判决。高级法院在判决中将董事的瑕疵信用行为分为三类：一是主观恶信行为，即行为人存在损害公司或其股东的主观故意；二是故意放弃义务、有意漠视自己责任的行为；三是重大过失行为。其中，前二类均为非诚信行为，不能被豁免责任或进行补偿；而董事单纯的重大过失并不等于不诚信，依法应予豁免责任。 法院最后虽然未让被告董事承担个人责任，但在如何满足董事法定的诚信行为义务及如何使其行为符合更高的公司行为标准（预设的渴望达到的理想）方面，Disney案为所有公司的董事提供了一个指引， 案件本身并已引起了数量众多的律师事务所及其公司客户的充分关注。
综上所述，在过去20多年中，以特拉华法院为代表的美国法院一直在小心地进行着将诚信义务作为公司董事责任标准之一的摸索。从最初的将诚信作为商业判断规则的适用基础之一，到将之明确为董事的一种独立义务，从决策诚信到监督诚信，再到将诚信上升为董事行为的一个普遍性要求，使得诚信标准远远超越了传统的忠实义务和注意义务，并使诚信义务成为决定董事个人责任的一个实体性规则，从而大大丰富了董事信用义务的内涵。
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