四、美国公司董事诚信义务的发展对中国的启示　

 

（一）诚信义务的兴起是公司治理中董事权利与责任平衡的结果　

 

公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题，其困难性在于权利与责任的最终对立性以及两权分离下股东和董事间利益冲突的难以避免性：二者之间是一种此消彼长的必然关系。 随着现代公司“董事会中心主义”趋势的增强，握有公司巨大权利的董事们违背自身义务、滥用手中权利的现象也越来越多，安然、世通等案件就是其中的典型代表。基于对董事滥权的忧虑，人们经常希望法院能适时施加给董事更高的义务，以增强其责任意识。但过度的责任要求却会潜在地削减公司董事冒险的动力，该动力是社会对公司董事的需求和期望，也是社会受益的源泉。同时，在商业判断领域，法官并不比公司董事更聪明，如果法院拥有对那些由无利害关系董事本着诚信与注意作出的商业决策的实质公正或合理性进行最后审查的权利，法院就会成为“超级董事”（super—directors）。 这一结果，既不符合法院的职能定位，也不利于公司的正常经营。因此，在对董事权利与责任的平衡中，法院经常处于一个两难境地：如果审判的天平向董事责任方面倾斜过多，就会打击董事进行风险决策的积极性，使公司经营失于保守，危及经济活力；如果审判的天平向尊重董事权利方面倾斜过多，又可能为董事违反信用义务，甚至损害公司及股东的利益提供可乘之机。对于立法者而言，也通常面临着类似的两难境地。　

 

在平衡董事权利与责任的实践中，董事义务逐渐为立法者和法院所倚重。为激励董事的尽职管理活动并准确衡量董事履行注意义务的情况，美国法院在漫长的司法实践中创造出了商业判断规则，引入了对董事的诚信要求。根据该规则，只要董事未违反忠实义务与诚信要求，就无须为其一般性的过失行为负责。之后，立法上又确立了公司董事的重大过失责任自治豁免制度：即使是董事的行为构成了重大过失，也可以公司章程事先规定等方式得以免除责任。当这些规则或制度有放纵董事滥权倾向之虞时，法院又启用了源于社会一般价值评判的诚信——这一制定法与商业判断规则中的固有概念，并通过对其含义的不断阐释和深化，使得诚信义务成为董事的一个基本行为准则，从而在一个新的高度实现了董事权利与责任的平衡。这种在公司实践中不断完善的董事义务的判断标准，充分体现了美国立法与司法界因应公司发展需求，对有效平衡公司董事权利与责任的更具体、更精确的法律规则的孜孜追求，这种做法和精神对于中国公司治理中相关法律规则的完善具有重要的借鉴意义。　

 

（二）诚信义务存在的独立价值在于其具有补充忠实义务与注意义务不足的功能　

 

虽然从一个广泛的哲学观点来看，诚信与忠实、注意义务在一定程度上是不可分离并必然纠缠在一起的，但在一个注重实效的、规范行为的法律领域，需要有更精确的概念界限，这些义务必须并应该是截然不同的。 将董事诚信义务单列的重要意义在于，它能适用于董事不遵守基本商业规则或规范的情形，它能规范董事不存在利益冲突但有意漠视自己职责的行为与交易，并能为董事自觉履行义务提供一种积极激励。 　

 

按照我国民法学界的通说，过错分为故意和过失两种基本形态。 董事应受谴责的行为在传统上主要包括两类：一类是违反忠实的故意行为，一类是欠缺注意的过失行为。前者以董事存在牟取不当利益的故意（即将个人利益置于公司利益之上）为衡量标准，后者以董事存在过失或重大过失为衡量标准。但在现代公司实践中，还存在大量介于上述两类行为之间、不能简单地归为故意或过失的情形，如，董事在一项与公司的交易中，不存在利益冲突，并非故意、但属于公然的不计后果的行为，该等行为表明董事在主观上的过错已超越了过失或重大过失的界限，但又未进入故意损害公司或股东利益的范畴。该等行为，虽然不涉及传统意义上的不忠实，但在性质上比单纯的过失或重大过失更应受谴责。为保护公司与股东的利益，理应禁止董事的此类行为。诚信义务在约束董事此类行为方面有其独特的作用。　

 

另外，尽管也可以将诚信解释为注意或忠实义务的一部分，但将之局限于该范围内会明显限缩诚信的应有功能。毕竟，注意是一个过程问题，而非内容，将诚信解释为注意的组成部分会将之限定为程序性含义。同理，忠实限于涉及利益冲突和缺乏独立的场合，将诚信解释为忠实义务的一部分则会明显降低它在其他场合的作用。换言之，诚信义务独立存在的价值在于其具有补充忠实义务和注意义务不足的功能，它能有效规制董事那些明显放弃或漠视义务的不当行为，该等行为并非简单的坏的程序或利益冲突的结果。　

 

（三）将诚信义务明确为中国公司董事的一项基本义务具有现实必要性与可行性　

 

中国现行《公司法》中关于董事义务的直接规定只有两条，即第148条对董事义务的一般性规定和第149条对董事违反忠实义务8种具体情形的规定。其中，第148条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”其中的勤勉义务即为注意义务。但相关规定存在过于简略的明显缺陷，如其未对董事注意义务的含义及判断标准等作任何界定。 这种缺陷决定了其很难满足中国公司实践需求的快速增长。因为，随着中国经济的迅猛发展和中国公司的高速成长，和在美国发生过的一样，公司董事义务相关纠纷在中国也必将日益增多，内容过于简略的公司法规则必然导致许多纠纷解决时的“无法可依”。因此，中国需要的不仅是关于公司董事义务的笼统性规定，更需要一些具体的、可操作的规则，比如类似于美国的商业判断规则、重大过失规则等。 而在相关更具体的法律规则出台之前，将诚信义务明确为公司董事的一项基本义务，不仅具有现实的可行性，也具有理论上的必要性：　

 

首先，诚信义务在中国公司实践的相关政策与规范性文件中已得到了确认。如国家经贸委、中国证监会颁布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（1999年3月26日）中明确提出，“公司董事负有诚信义务，应当勤勉尽责”。《到境外上市公司章程必备条款》（1994年）第118条也规定，“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止”。　

 

其次，中国现行公司法中虽然未规定董事的诚信义务，但诚信作为公司法上位法的基本原则，从逻辑上讲当然也应适用于包括董事义务在内的公司法的全部领域，诚信义务客观上已是董事注意义务和忠实义务的上位概念。　

 

最后，从公司审理实践来看，及时以法律或司法解释的形式将诚信义务明确为公司董事的一项基础性义务，对于弥补现行立法的缺陷及为各级法院提供有效的审判规则而言，也．不失为一条捷径。　

 

 

 

《比较法研究》2007年第2期

 

 

 

 

 

 

 

注释:

 

[1] 案件概况：1995年8月，奥维茨和迪斯尼公司签署了一份雇佣合同，合同约定，奥维茨将担任迪斯尼董事长5年。1996年的12月，上任仅14月后，迪斯尼解除了与奥维茨的合同，并向其支付了约1．3亿美元的违约赔偿。迪斯尼的几名股东随即代表公司向特拉华衡平法院提起股东派生诉讼，主张公司董事会在雇用和解雇奥维茨事件上行事过于草率，违反了信用义务，并要求他们为此支付高达2．62亿美元的赔偿金。原告第一次起诉被特拉华衡平法院驳回．原告上诉后，特拉华高级法院将案件发回重审。2005年8月，特拉华衡平法院判决原告败诉。原告再次上诉。2006年6月9日，特拉华高级法院终审维持原判。参见迪斯尼公司派生诉讼案（In re Walt Disney Company Derivative Litigation．WL 1562466．Del．Supr．2006）。　

 

[2] 大卫·罗森伯格：“特拉华公司信用法下诚信的理解：一条合同主义路径”，载《特拉华公司法杂志》（David Rosenberg，Matking Sense，of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 Del．J．Corp．L．2004，pp．492—494．）。　

 

[3] 孙光焰：“也论公司、股东与董事之法律关系”，载《法学评论》，1999年第6期，第30页以下。　

 

[4] 同注 引文，第492—493页。　

 

[5] 佛兰克H·易斯特布鲁克，丹尼尔R．费舍尔：“合同与信用义务”，载《法律与经济杂志》（Frank H．Easterbrook ＆ Daniel R．Fischel，Contract and Fiduciary Duty，36 J．L．& Econ．1999，p．426．）。　

 

[6] 塔若·拉·顿：“发展中的董事行为信用理论：迪斯尼Ⅳ案件之后特拉华法院是否做好了强制公司董事掏腰包的准备？”载《丹佛大学法律评论》（Tara L Dunn，The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct：Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out—of—Pocket after Disney Ⅳ？83 Denv．U．L．Rev．2005，pp．542—543．）。　

 

[7] 同注 引文，第542—545页。　

 

[8] 488 A．2d 858—899（Del．1985）．　

 

[9] 劳伦斯A－库宁翰姆，查理·M·雅布伦：“QVC和Technicolor案之后的特拉华信用义务：统一标准的出现及Revlon案义务规则的终结？”载《商业法律》（Lawrence A．Cunningham，Charles M．Yablon，Delaware Fiduciary Duty after QVC and Technicolor：a Unified Standard（and the End of Revlon Duties？），49 Bus．Law．1994，p．1597．）。　

 

[10] 同注 引文，第544页．　

 

[11] 约舍普·W·布肖普：“公司董事经理补偿的新趋势”，载《耶鲁法律杂志》（Josep W．Bishop，Sitting Ducks ＆ Decoy Ducks：New trends in the indemnification of corporate directors ＆ officers，77 Yale L．J．1968，1078，1099．）。　

 

[12] 约翰·C·考菲：“诉讼与公司治理：一篇指导公司在暗礁丛中航行的短文”，载《乔治·华盛顿法律评论》（JohnC．Coffee，Jr．Litigation and Corporate Governance：an Essay on Steering between scylla and Charybdis，52 Geo．Wash．L．Rev．1984，p．796．）。　

 

[13] 罗伯特·B·汤姆森，兰戴尔·s·汤姆森：“股东诉讼的新透视：并购引发的集团诉讼”，载《凡德法律评论》（Robert B．Thompson ＆ Randall S．Thomas，The New Look of Shareholder Litigation：Acquisition—Oriented Class Actions，57 Vand．L．Rev．2004，p．169．）。　

 

[14] 由德国法学家卡尔·卢埃林（Kall Llewellyn）主持制定的1952年美国《统一商法典》的400个条文中有50多处提到诚信。该法典调整的对象限于商事合同，如货物买卖合同、信用证和票据协议，不包括建筑、土地买卖、不动产抵押、保险等合同。该法典将诚信定义为“有关行为或交易中的事实上的诚实”或“事实上的诚实并遵守行业中的关于公平交易的合理的商业标准”。参见徐国栋：“英语世界中的诚信原则”，载《环球法律评论》2004年秋季号。　

 

[15] 大卫诉萨依德案——法律的私人创设，载《俄亥俄法律杂志》 。　

 

[16] 《合同法重述（第2版）》（Restatement （Second）of Contracts§205（1981））。　

 

[17] 诚信在美国虽然有制定法的依据，但对于如何理解诚信的含义，却一直存在不同的意见，主要存在默示条款说、恶信排除说和自由裁量权限制说三种学说，三者互相批评并相互补充，在美国对法院判决产生着单独或共同的影响。因美国无民法体系，不存在民法的基本原则问题，故在多数场合，诚信被限缩为仅适用于合同履行和争议解决过程中的一个原则。参见徐国栋：注 引文。　

 

[18] 罗伯特·萨莫尔：“综述：美国合同法中诚信的概念化”（Robert Summers，The Conceptualization of Good Faith in American Contract Law：a General Account，In Reihard Zimmermannand Simon Whittaker（Edited by），op．cit．，p．120．转引自徐国栋：注 引文。　

 

[19] A．2d 805（Del．1984．）　

 

[20] 丹尼尔·R·费舍尔：“商业判断规则与联合运输公司案”，载《商业法律》（Daniel R．Fischel，The Business Judgment Rule and The Trans Case，40 bus．Law．1985，pp．1437），1454．）　

 

[21] 如果董事责任过于严格，不仅会加重董事选任的难度，且可能导致部分公司迁往他州，因公司设立及相关的税费是特拉华州的主要财政来源，故公司的大量迁出势必会对州政府预算及选举产生的政府官员及立法者产生重大影响。同时，公司的迁出也必然危及特拉华州作为美国公司法规则发源地的地位。其中，法院虽然也受有影响，但因法官来自于任命而非选举，与立法机关相比，其受影响的直接性要弱得多。这些因素决定了特拉华州立法机关在1987年推翻州法院在Smith v．Van Gorkom案中所确立的规则具有一定的必然性。参见马塞·凯翰，艾乌德·卡玛：“州公司法竞争的神话”，载《斯坦福法律评论》（Marcel Kahan & Ehud Kamar，The Myth of State Competition in Corporate Jaw，55 Stan．L Rev．2002，s．679）；兰迪·J·霍兰德，大卫·A·斯凯尔：“无争议解决案件”，载《特拉华法律评论》（Randy J．Holland ＆ David A．Skeel，Jr，Deciding Cases Without Controversy，5 Del_L－ReV．2002，S．115）。　

 

[22] 希拉里·A·赛：“特拉华的诚信”，载《康奈尔法律评论》（Hillary A．Sale，Delaware's Good Faith，89 Cornell L．Re．2004，457．）。　

 

[23] 卢西恩·布查克，爱尔玛·科恩：“公司在何处成立的决定”，载《法律与经济杂志》（Lucian Bebchuk ＆Alma Cohen，Firms'Decisions Where to Incorporate，46 J．L．＆Econ．2003，pp．383，389．）。　

 

[24] 罗纳德·J·吉森：“全球化的公司治理：形式或功能的集中”，载《美国比较法杂志》（Ronald J．Gilson，Globalizing Corporate Governance：Convergence of Form or Function，49 Am．J．Comp）．L．2001，S．329．）。　

 

[25] 《特拉华普通公司法》 。　

 

[26] 《特拉华普通公司法》 。　

 

[27] 《特拉华普通公司法》 。　

 

[28] 《特拉华普通公司法》（Del．Code Ann．Tit．8§145）。　

 

[29] 如特拉华《修正统一有限合伙法》（DRULPA）第17—1101条（“it is the policy of this chapter to give maximum effect to the principle of freedom of contract and to me enforceability of partnership agreements”Del．Code Ann．Tit．6§17—1101（c）（1999）．The state has identical provisions regarding partnerships and limited liabilty companies）　

 

[30] 马哥里特‘M·布莱尔，雷·A·斯托特：“信赖、可信赖，与公司法的行为基础”，载《宾西法尼亚大学法律评论》（Margaret M．Blair ＆Lynn A．Stout，Trust，Trustworthiness，and the Behavioral Foundations of Corporate Law． 149 u．Pa．L．Rev．2001，pp．1781－1782．）。　

 

[31] 同注 引文，第507页。　

 

[32] 丹尼斯．R．宏巴赫：“斯密斯诉范·高科姆案：管理责任和免责条款——一个完善经理层保护规则缺失的建议”，载《屋西本法律杂志》（Dennis R．Honabach，Swith v．van Gorkom：Managerial Liability and Exculpatory clauses—A Proposal to Fill the Gap of the Missing Officer Protection，45 Washburn．L．J．2006，pp．312—313）。　

 

[33] 大卫·罗森伯格：“特拉华公司信用法下诚信的理解：一条合同主义路径”，载《特拉华公司法杂志》（David Rosenberg，Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 DeL J． Corp．L．2004－，pp．495，498，505．）；希拉里A赛：“特拉华的诚信”，载《康奈尔法律评论》（Hillary A．sale，Delaware's Good Faith，89 Cornell L Re．2004，pp．463－464）；肖恩J格里非斯：“诚信商业判断：一种公司法中的修辞理论”，载《杜克法律杂志》（Sean J．Griffith，Good Faith Business Judgment：a Theory of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence，Duke L．J．2005，p．3．）。　

 

[34] 同注 引文，第546页。　

 

[35] 同注 引文，第506页。　

 

[36] 如有第2．07（c）、3．03（c）、7．24（a）—（d）、7．44（a）、8．30（a）、8．31（a）、8．42（a）、8．51（a）、13．31（a）—（b）、14．34（e）、16．02（c）、16．04（c）等条款明确使用了“诚信”术语。参见《示范商业公司法》（第三版）官方文本，2002年修订。　

 

[37] 《示范商业公司法》（MBCA§8．30）。　

 

[38] 《示范商业公司法》 。　

 

[39] 《示范商业公司法》 。　

 

[40] 同注 引文，第314—315页。　

 

[41] 在本案之前，美国公司法中有关商业判断规则的案例可以追溯到1829年路易斯安那州的Percy v．Millaudon 案，该案中，公司董事因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反注意义务，但法院判决董事尽到了普通人所应具有的注意，故不应承担责任。参见D·高登·．斯密斯：“股东主权主义”，载《公司法杂志》（D．Gordon Smith，the Shareholder Primacy Norm，23 J．Corp．L．1998，p．309）。　

 

[42] 473 A．2d 805，812（Del．1984）．　

 

[43] 同注 引文，第544页。　

 

[44] 488 A．2d 858—899（Dd．1985）．　

 

[45] See 634 A．2d 345（Dd，1993）．　

 

[46] 也有学者认为，本案是美国法院探索董事诚信义务的第一起案件。见注 引文，第563页。　

 

[47] 698 A．2d 959（Del．Ch．1996）．　

 

[48] 188 A．2d 125（Del．1963）　

 

[49] 188 A．2d 130（Del．1963）　

 

[50] 698 A．2d at969—71（Dd．Ch．1996）．　

 

[51] See Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，253（Del．2000）；In re Walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275，279（Del．Ch．2003）．　

 

[52] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，731 A．2d 342（Del．Ch．1998）．　

 

[53] Brehm v．Eisner，746 A．2d 244（Del．2000）．　

 

[54] In re walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275（Del．Ch．2003）．　

 

[55] In re walt Disney Company Derivative Litigation，Consol．C．A．No．15452（Del．Ch．August 9，2005）．　

 

[56] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，WL 1562466（Del．Supr．2006）　

 

[57] 同注 引文，第575—577页。　

 

[58] 罗伯特·贝克：“迪斯尼案：如何理解诚信与免责条款的含义、执行补偿的性质”（Robert Baker，In re walt Disney：What it Means to the Definition of Good Faith，Exculpatory Clauses，and the Nature of Executive Compensation，4Fla．St．u．Bus．Rev．2004—2005，275）；而早在2003年Disney股东再次起诉后，许多律师事务所就在向他们的公司客户发放的业务通讯中建议客户们应采取多种措施以避免遭遇Disney案中的类似尴尬。　

 

[59] 斯蒂芬·M·本布瑞吉：“作为一个克制学说的商业判断规则”，载《凡德法律评论》（Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，57 Vand．L．Rev．2004，pp．83，103．）。　

 

[60] see e．g．，Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，266（Dd．2000）；In re RJR Natbisco，Inc．Sholder，s Litig．，civ．A．No．10389，WL 7036，at* 14 n．13（Del．Ch．Jan．31，1989）．　

 

[61] 同注 引文，第25页。　

 

[62] 同注 引文，第488页。　

 

[63] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第691页。　

 

[64] 这种简略式规定其实也是中国公司法整体内容的一个反映。在商事活动领域，国家制定法的功能之一是可以节约当事人进行逐一谈判的交易成本。中国公司法发展的主导方向之一是扩大公司自治、放松管制。但本文认为，抛开具体的立法指引性规定来谈扩大公司自治是一种明显的立法误区。因为，扩大公司自治并不意味着要公司自行创设相关的交易规则，公司自治的实现必须依赖于具体法律制度的支撑，在缺乏国家法律具体指引或选择性规定的条件下，靠公司自身去创设相关自治规则的成本是高昂的。中国公司法要想真正成为国人所期望的“21世纪最先进的公司法”，就必须更加注重规范实效、在包括董事义务在内的众多法律规则方面设计得更细致、具体一些。　

 

[65] 尽管中国证监会颁布的《上市公司章程指引》中均有关于董事注意义务的更具体的规定（1997年版《指引》第81条，2006年版《指引》第98条），但因该《指引》的适用范围仅限于上市公司，而上市公司只是公司中很小的一部分，故当大量非上市的股份公司与有限公司在遭遇董事注意义务纠纷时，必然导致公司法有关股东对董事诉讼权利的规定成为虚设。　

 

作者：任自力　

来源：中国民商法律网